PROCURADORIA DO LEGISLATIVO

PARECER N°: 161/2011

PROCESSO N°: 1.235/1995 - 7º volume MENSAGEM Nº: 3936/2011

EMENTA: “ALTERA O ART.195, DA LEI Nº. 8710, DE 31 DE JULHO DE 1995.”

AUTORIA:EXECUTIVO MUNICIPAL.

RELATÓRIO

Solicita-nos o Ilustre Vereador Noraldino Lúcio Dias Júnior Presidente da Comissão de Legislação, Justiça e Redação, parecer a respeito da Mensagem do Executivo n° 3936/2011, cujo Projeto de Lei “ALTERA O ART.195, DA LEI Nº. 8710, DE 31 DE JULHO DE 1995.”

Em breve síntese, o Chefe do Executivo dispõe em sua Mensagem os objetivos principais da Proposição, quando explana: “(...) a presente proposição, que tem por escopo alterar a redação do § 1º do art. 195 da Lei 8.710, de 31 de julho de 1995, a fim de permitir que as contratações temporárias por excepcional interesse público para atender especificamente a Programas do Governo Estadual e Federal, a exemplo do “Poupança Jovem” e do “Projovem Urbano”, possam ter seu prazo de vigência compatibilizado com o prazo de duração dos aludidos Programas.

E segue com a sua justificativa: “Tal medida segue a orientação exarada pela Douta Procuradoria do Município no Memorando nº PGM/163/11 e tem o espeque de permitir a continuidade da execução dos referidos Programas, sem que haja a interrupção da força de trabalho do pessoal contratado para este fim. A proposição se deve ao fato de que, usualmente, o prazo de duração dos aludidos Programas é mais dilatado do que o prazo máximo de doze meses de duração das contratações temporárias por excepcional interesse público, permitido tanto pela Lei Municipal 12.043/2010, que dispõe sobre as contratações desta natureza, sendo certo que tal fato vem causando uma indesejada incompatibilidade para a regular execução destes Programas, na medida em que, antes do término da execução dos mesmos, o pessoal contratado temporariamente para este fim tem que cessar suas atividades, tendo em vista o termo final de seu contrato de temporário.

Por fim, assim conclui o Chefe do Executivo Municipal: Portanto, ao se permitir que as contratações temporárias por excepcional interesse público para atender especificamente aos mencionados Programas possam ter seu prazo de vigência compatibilizado com o prazo de duração dos aludidos Programas, decerto evitar-se-á a descontinuidade da prestação dos serviços respectivos, afastando, assim, a possibilidade de substituição de mão-de-obra durante a execução do Programa.

É o breve relatório.

Passo a opinar.

FUNDAMENTAÇÃO

No que tange a competência, não há qualquer impedimento, visto o que estabelece a Constituição Federal e a Constituição Estadual em relação aos Municípios, no que diz respeito ao seu poder de legislar privativamente sobre assuntos de interesse local, senão vejamos:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

“Art. 30 - Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

“Art. 171 - Ao Município compete legislar:

I - sobre assuntos de interesse local, notadamente:

Acerca da competência do município o indiscutível Mestre Celso Ribeiro Bastos, in Curso de Direito Constitucional, 1989, p.277, define:

“Cairá, pois, na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo, visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira, mais ou menos direta, por repercutir nos interesses da comunidade nacional. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível, inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior, o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas, e, indiretamente, em maior ou menor repercussão, com necessidades gerais.”

Seguindo esta premissa, indubitavelmente insere-se no âmbito de interesse direto da cidade e de seus habitantes a presente matéria, sendo, portanto de competência municipal.

No que tange ao princípio da iniciativa, vê-se que a matéria objeto da Proposição em comento mostra-se inserida dentre as reservas legais preconizadas nos incisos do art. 36 da Lei Orgânica Municipal que ditam:

Art. 36. São matérias de iniciativa privativa do Prefeito, além de outras previstas nesta Lei Orgânica:

I - criação, transformação, extinção de cargos, funções ou empregos públicos dos órgãos da administração direta, autárquica e fundacional e a fixação ou alteração da respectiva remuneração;

II - servidores públicos, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

III - criação, estruturação, atribuição e extinção das secretarias ou departamento equivalente, órgão autônomo e entidade de administração pública indireta;

(...)

VII - autorização para abertura de crédito adicional ou concessão de auxílios, prêmios e subvenções.

Portanto, o processo de criação de cargos e funções gratificadas na administração pública municipal, seu regime jurídico, formas de contração, bem como a estruturação e atribuição das suas respectivas carreiras e órgãos, traduz matéria que se insere, por efeito de sua natureza, na esfera de exclusiva iniciativa do Poder Executivo, diante da reserva legal preconizada no art. 36 da Lei Orgânica Municipal e no consagrado princípio da separação dos Poderes pela Constituição Federal, cabendo ao Chefe do Executivo organizar a sua estrutura administrativa.

Desta feita, quanto à iniciativa, o projeto em comento também não possui qualquer óbice legal.

Como sustentabilidade jurisprudencial, citamos a decisão do TJMG, verbis:

Número do processo: 1.0000.07.456364-4/000(2)

Relator: KILDARE CARVALHO

Data do Julgamento: 24/09/2008

Data da Publicação: 10/10/2008

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - EMENDA - REVOGAÇÃO DE DISPOSITIVO - LEI ORGÂNICA MUNICIPAL - INICIATIVA DE LEI - MATÉRIA TRIBUTÁRIA - COMPETÊNCIA CONCORRENTE - ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA, ORÇAMENTO, SERVIÇOS PÚBLICOS, PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SIMETRIA COM O CENTRO E DA HARMONIA E INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. Compete exclusivamente ao Chefe do Executivo iniciar os projetos de lei sobre organização administrativa, orçamento, serviços públicos e pessoal da administração, excluída a matéria tributária de iniciativa concorrente. A Emenda à Lei Orgânica Municipal que revoga norma de competência privativa do Prefeito implica subtração de competência legislativa e afronta aos princípios da simetria com o centro e da harmonia e independência dos Poderes. Julga-se parcialmente procedente a ação.

Nesta seara de entendimento, é a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro, 13ª edição, Malheiros, página 587, verbis:

“As leis orgânicas municipais devem reproduzir, dentre as matérias previstas nos arts. 61, §1º e 165 da CF, as que se inserem no âmbito da competência municipal. São, pois, de iniciativa exclusiva do prefeito, como Chefe do Executivo local, os projetos de lei que disponham sobre a criação, estruturação e atribuições das secretarias, órgãos e entes da Administração Pública Municipal; matéria de organização administrativa e planejamento de execução de obras e serviços públicos; criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta, autarquia e fundacional do Município; o regime jurídico único e previdenciário dos servidores municipais, fixação e aumento de sua remuneração; plano plurianual, as diretrizes orçamentárias, o orçamento anual e os critérios suplementares e especiais. Os demais projetos competem concorrentemente ao prefeito e à Câmara, na forma regimental.”

Conforme disposto no art. 37, II da CF/88 e art. 21, § 1º da Constituição do Estado de Minas Gerais, o concurso público é a regra para investidura em cargo ou emprego público, sendo esta a forma mais democrática e legítima para ingressar no serviço público. Além de ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos públicos o concurso público atende a um só tempo,aos princípios da legalidade, finalidade, igualdade, impessoalidade, eficiência e, acima de tudo, moralidade, princípios que norteiam os atos da Administração Pública direta ou indireta.

Portanto, há que se tomar extremo cuidado com qualquer proposta que trate de excepcionar a regra geral do concurso público.

È que quando a Constituição Federal (art. 37, IX) e a Constituição Estadual (art. 22) condicionou à lei a possibilidade de estabelecer os casos de contratação temporária, não outorgou ampla discricionariedade para o legislador, pois estabeleceu como diretriz que tais admissões sem concurso público só podem ocorre para fins de atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Como sabido, as contratações, no âmbito da Administração Pública, devem observância a três pressupostos intrínsecos, quais sejam: prazo determinado, atividade temporária e excepcionalidade.

A determinabilidade temporal traz o condicionamento da vigência do contrato temporário a prazo certo e determinado, sendo improrrogável, ou, na maioria das vezes, prorrogável até um limite máximo, a fim de evitar afronta à regra geral do concurso público.

O pressuposto da temporariedade é substancialmente diferente, pois guarda relação com a natureza temporária da necessidade que gerou a formação do vínculo.

Já a atividade temporária deve ser entendida como aquela que não está relacionada com as atividades essenciais do estado e que não necessitam de uma continuidade, pois, uma vez realizada, se exaure para o ente estatal o objeto que originou a contratação.

Assim, o que torna lícita a contratação temporária, de acordo com o segundo pressuposto, é a necessidade efêmera do vínculo especial, independentemente da natureza permanente da função pública examinada.

Nesse sentido, leciona a professora Carmen Lúcia Antunes Rocha, em sua obra "Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos", pag. 241/242, asseverando ser necessário:

"(...) que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à necessidade, e esta concernente ao interesse público. É temporário aquilo que não tendo a duração ou permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a expressão constitucionalmente manifestada pela expressão 'necessidade temporária'. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação é temporária".

Desta forma, a lei ordinária, que é o veículo normativo para estabelecer os casos de exceção, não pode fugir da razoabilidade e criar situações que não extrapolem àquelas de excepcional interesse público, ou seja, perante situações realmente excepcionais, não de "normal interesse público", pois "excepcional" significa situações anômalas, de exceção, de repercussões imprevisíveis.

Neste sentido, se posiciona a melhor doutrina do Direito Administrativo, não havendo dúvidas de que as hipóteses excepcionais de dispensa da regra geral do concurso público devem ser interpretadas restritivamente, senão vejamos:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se, federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (art. 37, IX).” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1996, pág. 149). (grifos e destaques nossos).

“Já na vigência da Constituição anterior, a admissão só era possível para serviços temporários, com base em seu artigo 106, e hoje continua apenas nessa hipótese, agora mais restringida pela excepcionalidade do interesse público e pela exigência de contratação por tempo determinado. Daí a desnecessidade de concurso, pois somente sendo possível a contratação de servidor temporário para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, a demora do procedimento do concurso público pode ser incompatível com as exigências imediatas da Administração, em caso, por exemplo, de epidemia ou outra calamidade pública. É preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine as hipóteses em que a seleção pública é exigível.” (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito administrativo, 16.ed. São Paulo: Atlas, 2003, pág. 443).

Pois bem, uma vez delineados os pressupostos legais para a possibilidade de existência da contratação temporária, situação de exceção à regra do concurso público, nos termos acima expostos, resta-nos apenas tecer considerações acerca da possibilidade de compatibilização do prazo de vigência das contratações temporárias com o prazo de duração dos Programas do Governo Federal e Estadual, sendo este o verdadeiro escopo do Projeto de Lei em espeque.

Neste sentido, pedimos venia para transcrevermos em parte voto proferido pelo I. Desembargador Almeida Mello em recente julgamento da ADI N° 1.0000.10.004617-6/000 - Comarca de Bom Sucesso - Requerente(s): P. Geral de Justiça - Requerido(s): Município de Ibituruna, Câmara Municipal de Ibituruna - Relator: Exmo. Sr. Des. Alberto Deodato Neto:

“Tem existido discussão sobre necessidade temporária da função e natureza temporária dela. O que a Constituição exige é que a serventia seja em caráter temporário, mas não inibe que, em certos casos, funções que constituem cargos de natureza permanente sejam objeto de contratação temporária, como, por exemplo, a contratação adicional de médicos, em situação de epidemia ou de professores, quando o concurso público se atrase e haja necessidade de dar-se cumprimento à norma constitucional que impõe a prestação do serviço de ensino fundamental sob pena de responsabilidade daquele que, sendo obrigado, não o oferece ou o dá irregularmente. O aspecto determinável da duração do contrato é matéria de fato e de aplicação da norma que não se confunde, embora, às vezes coincida, com funções de natureza eventual, não-permanente, uma vez que para as demais são próprios os cargos públicos, mediante concurso. Poderá ocorrer, entretanto, que haja necessidade adicional de serviço, em termos temporários, que a força de trabalho permanente não seja capaz de suprir. Este é caso atípico em que, ainda que trabalho estatal de natureza permanente, possam ser aproveitados servidores, mediante contratação temporária. Por isso, converge-se com a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho quando afirma o pressuposto da temporalidade da função no sentido de que necessidade desses serviços deve ser sempre temporária e de que, se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes ("Manual de Direito Administrativo", 1ª ed., p. 361). Não se aceita, porém, que se descarte, pura e simplesmente, a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes. A este respeito adequada parece a doutrina de Adilson de Abreu Dallari: "Está absolutamente claro que não mais se pode admitir pessoal por tempo indeterminado, para exercer funções permanentes, pois o trabalho a ser executado precisa ser, também, eventual ou temporário, além do que a contratação somente se justifica para atender a um interesse público qualificado como excepcional, ou seja, uma situação extremamente importante, que não possa ser atendida de outra forma." ("Regime Constitucional dos Servidores Públicos", 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 124 e 126). Exige-se que a lei mencione casos justificados de contratação temporária, como, adequadamente, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn. nº 3.210: " (...) a lei deverá estabelecer os casos de contratação temporária. Quando as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação, há a inconstitucionalidade" (relator o Min. Carlos Velloso, julgada em 11.11.2004, DJ de 03.12.2004). Não se houve com precisão o excelso Tribunal, no julgamento da ADIn nº 890/DF: "a cláusula constitucional autorizadora destina-se exclusivamente - e aqui a interpretação restritiva se impõe - aos casos em que comprovadamente haja necessidade temporária de pessoal. Tal situação não abrange aqueles serviços permanentes que estão a cargo do Estado nem aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deve alocar, de forma planejada, os cargos públicos para isso suficientes, a serem providos pela forma regular do concurso público, sob pena de desídia e ineficiência administrativa". Ao contrário, pensa-se que, em serviços permanentes que estão a cargo do Estado, ocorrem situações indispensáveis sob pena de responsabilidade. Também não será possível condenar as necessidades públicas pela omissão ou desleixo do administrador em não fazer o planejamento dos cargos públicos. Este poderá ser responsabilizado administrativamente, porém tal fato não autoriza que o povo também seja agredido em suas necessidades básicas. Neste sentido estão os fundamentos do voto vencedor do Ministro Eros Grau, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.068-/DF, julgada em 25 de agosto de 2004, com acórdão publicado no DJ de 23 de setembro de 2005 e republicação em 24 de fevereiro de 2006. No caso deste processo, há a previsão de contratação para atender a convênios, acordo ou ajuste firmados pelo Executivo Municipal, para execução de programas especiais de trabalho e finalmente para substituir funcionários nos diversos setores da Prefeitura, em razão de afastamentos. Não considero que há contrariedade ao texto constitucional. Pode haver situações de necessidade de contratação de pessoal para se evitar a paralisação de serviços essenciais e a execução de serviços excepcionais. No controle de constitucionalidade da tese da lei é preciso que se indague existir interpretação compatível com a Constituição. Em caso positivo, torna-se preciso evitar a declaração de inconstitucionalidade em apreço ao princípio dominante de hermenêutica da presunção de constitucionalidade da lei. Adota-se o pensamento do professor e desembargador Ernane Fidélis dos Santos de que, em geral, "as normas de programação das leis municipais referentes ao assunto nada mais são do que a consagração do princípio de que a matéria é de pura aplicação prática dos preceitos constitucionais na interpretação da lei ordinária, não sendo lógico que uma possível dissonância da atividade administrativa com a lei venha a se confundir com inconstitucionalidade de seu texto e de seus conceitos" (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.09.492809-0/000, de Salinas, voto proferido, como relator, na sessão de 25 de novembro de 2009). Ponho-me de acordo com o Relator e julgo improcedente a representação.” (grifos e destaques nossos).

E também do E. Desembargador RONEY OLIVEIRA, no mesmo julgamento:

“Dispõe o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal:

"Art. 37. (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (...)", E os arts. 21, caput e §1º e 22, da Carta Estadual: "Art. 21 - Os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. §1º - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (...)", "Art. 22 - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Como sabido, as contratações, no âmbito da Administração Pública (art. 22, caput, da CE/89), devem observância a três pressupostos intrínsecos, quais sejam: prazo determinado, atividade temporária e excepcionalidade. A determinabilidade temporal traz o condicionamento da vigência do contrato temporário a prazo certo e determinado, sendo improrrogável ou, na maioria das vezes, prorrogável até um limite máximo, a fim de evitar afronta à regra geral do concurso público. O pressuposto da temporariedade é substancialmente diferente, pois guarda relação com a natureza temporária da necessidade que gerou a formação do vínculo. A atividade temporária deve ser entendida como aquela que não está relacionada com as atividades essenciais do Estado e que não necessitam de uma continuidade, pois, uma vez realizada, se exaure para o ente estatal o objeto que originou a contratação. O que torna lícita a contratação temporária, de acordo com o segundo pressuposto, é a necessidade efêmera do vínculo especial, independentemente da natureza permanente da função pública examinada. Nesse sentido, leciona a professora Carmen Lúcia Antunes Rocha, em sua obra "Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos", pag. 241/242, asseverando ser necessário: "(...) que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à necessidade, e esta concernente ao interesse público. É temporário aquilo que não tendo a duração ou permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a expressão constitucionalmente manifestada pela expressão 'necessidade temporária'. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação é temporária". O pressuposto último é o da excepcionalidade da contratação temporária, que diz respeito a uma situação de imprevisibilidade, ou seja, que não tinha condições de ser percebida pela Administração Pública, decorrente de caso fortuito ou força maior, podendo, dessa forma, abarcar atividades de caráter permanente. Decerto, a contratação temporária estabelecida na legislação não pode substituir, em hipótese alguma, a regra do concurso público, sob pena de taxativa inconstitucionalidade. Analisando o primeiro pressuposto (prazo determinado), verifica-se que, in casu, restou atendido, porquanto a Lei Municipal n. 463/1993 é expressa quanto à limitação do contrato a prazo determinado, restando mantida a essência da determinação temporal, conforme exigido pela Constituição Mineira. Quanto ao segundo requisito (temporariedade), observa-se que também restou observado na lei apontada inconstitucional, na medida em que cuidou de situações singulares, não atreladas às funções de caráter essencial e permanente da Administração Pública, para atender uma necessidade temporária que não era prevista em sua rotina. Por derradeiro, constata-se, de igual forma, que o terceiro requisito (excepcionalidade) restou preenchido, posto que as hipóteses na lei tratadas referem-se a situações imprevisíveis, emergenciais, urgentes, inadiáveis, não comuns à praxe administrativa. Assim sendo, não resta dúvida de que o diploma legal acoimado inconstitucional, que prevê a contratação por prazo determinado, para atender às necessidades advindas de convênio, acordo ou ajuste para execução de obras ou prestação de serviços (I), execução de programas especiais de trabalho (II), instituídos nos casos extremos de emergência ou calamidade pública (parágrafo único), e para atender substituição de funcionários nos diversos setores da Prefeitura face a algum afastamento temporário ou definitivo de servidor (III) não padecem de inconstitucionalidade, porquanto as atividades nos dispositivos indicadas se relacionam à excepcionalidade e à temporariedade exigidas pelo art. 22, da Carta Estadual, para contratação por prazo limitado. No tocante à exigência de decreto inserta no inciso II, do art. 1º, da Lei Municipal n. 463/93, não se vislumbra qualquer ofensa ao princípio da legalidade, porquanto não autoriza a criação de outras hipóteses de contratação temporária, mas, sim, prevê a instituição, via Decreto do Chefe do Poder Executivo, de programas especiais de trabalho, nos casos de emergência e calamidade pública, a serem objeto de contrato por prazo determinado. Pelo exposto, acompanho o Relator, para também julgar improcedente a presente representação. É como voto.”

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais se manifestou acerca do tema na Consulta nº. 657.277 conforme voto proferido pelo Relator Conselheiro Murta Lages, aprovado por unaminidade,senão vejamos:

No mérito, assim me manifesto: O artigo 18 da Lei Complementar nº 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal, define claramente o que vem a ser despesa total com pessoal para os efeitos dessa Lei, declarando que compreende, dentre outros gastos, aqueles relativos a "mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias". Percebe-se, pois, que não importa a forma de admissão, se para exercer cargo, emprego ou função, ainda que temporária. De qualquer forma, estão os gastos abrangidos pelo conceito de despesa total com pessoal e serão computados para os fins de cálculo do limite da referida despesa.Cumpre lembrar que, de acordo com a Constituição Federal, são apenas três as formas de ingresso no serviço público: por meio de aprovação em concurso público; contrato temporário para atender a necessidades de excepcional interesse público de que trata o art. 37, inciso IX; e admissão para cargo de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração. Qualquer outra forma de admissão no serviço público fere a Constituição Federal. Quanto à terceirização, entendo que as atividades a serem desempenhadas pelos profissionais contratados para o Programa Saúde da Família referem-se à atividade-fim do município, só podendo ser desempenhadas por servidor ou empregado público de carreira. Além disso, já foi decidido por esta Corte de Contas, em consultas anteriores, que a terceirização só é lícita quando envolve, apenas, serviços ligados à atividade-meio, tais como: vigilância, limpeza, conservação, transporte, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicação, instalação e manutenção de prédios públicos.No entanto, a contratação de agentes de saúde para atuar no Programa Saúde da Família vem trazendo uma grande dificuldade para a maioria dos municípios. Por se tratar de um programa do Governo Federal, a realização de concurso público para admissão de médicos, enfermeiros e demais agentes traz insegurança em função do término do Programa, pois não se tem a garantia de que seja permanente. A falta de repasse, pelo Governo Federal, dos recursos para fazer face aos gastos com pagamento de pessoal geraria dificuldades financeiras para os municípios, inviabilizando, conseqüentemente, o cumprimento dos limites de gastos da LRF.Para aqueles municípios que têm condições, por si só, de dar continuidade ao Programa, arcando com todos os custos, quando o mesmo for encerrado pelo Governo Federal, o ideal é que realizem o concurso público.Caso contrário, a forma mais adequada será a contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, de que trata o art. 37, inciso IX da Constituição Federal.É preciso atentar para o fato de que lei municipal deverá disciplinar a matéria, inclusive estabelecendo o prazo de duração do contrato, que poderá ser vinculado à existência do referido programa de saúde.Ressalte-se que, em qualquer caso, os gastos com os referidos profissionais serão computados no limite de despesa total com pessoal, independente do vínculo e da forma de contratação.Outro ponto que merece destaque e que reforça o entendimento explicitado é que os recursos do SUS transferidos pelo Governo Federal aos municípios, para fazer face aos gastos relativos ao Programa Saúde da Família devem ser considerados para fins de cálculo para apuração da receita corrente líquida do município.Lembremos que o limite de gasto com pessoal é definido na Lei de Responsabilidade Fiscal como um percentual da receita corrente líquida e, no caso dos municípios, é de 60% (54% para o Executivo e 6% para o Legislativo, conforme art. 20, inciso III). O art. 2º, inciso IV, da referida Lei define o que será considerado no cômputo da receita corrente líquida, além de determinar, taxativamente, o que deverá ser excluído desse cálculo. Em relação aos municípios, devemos atentar para o seguinte:"Art. 2º - Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como: ..IV- receita corrente líquida: somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, trasferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos:...c) na União, nos Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no § 9º do art. 201 da Constituição.O parágrafo 1º deste mesmo artigo estabelece que devem ser computados, no caso da receita corrente líquida, os valores pagos e recebidos em decorrência da Lei Kandir e do FUNDEF e o parágrafo 3º estabelece que devem ser excluídas da receita corrente líquida as duplicidades.Observa-se que, de todo o elenco de receitas a serem excluídas do cálculo da receita corrente líquida dos municípios, não constam os recursos do SUS, devendo os mesmos, necessariamente, ser incluídos.Assim, se os recursos do SUS provenientes do Governo Federal serão incluídos na receita corrente líquida do município, e se o gasto total com pessoal é calculado em termos de percentual sobre a mesma receita corrente líquida, claro está que os valores gastos com a remuneração dos agentes do Programa Saúde da Família incluir-se-ão no limite de gasto do município.Por fim, é preciso atentar para a seguinte indagação do consulente: "como fazer tal ampliação se a mesma poderá gerar gasto com pessoal, pois já estamos no limite."É interessante observar que a Lei de Responsabilidade Fiscal prevê a hipótese na qual o ente da Federação encontra-se quase atingindo o limite de gasto permitido. O parágrafo único do art. 22 declara que, se a despesa total com pessoal exceder a 95% do limite, são vedados ao Poder ou órgão que houver incorrido no excesso uma série de medidas. É o chamado "limite prudencial". Trata-se de um sinal de advertência com o objetivo de evitar que se atinja o limite de despesa com pessoal.- A lei estabelece que o órgão ou Poder (na esfera municipal, o Poder Executivo e o Legislativo) que estiver acima desse limite prudencial não poderá promover uma série de ações, como:- Concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração, a qualquer título, salvo as derivadas de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do artigo 37 da Constituição;- Criação de cargo, emprego ou função;- Alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;- Provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;- Contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6º do art. 57 da Constituição e as situações previstas na LDO.Como se vê, se o município já está atingindo o limite de gastos permitido, ou se já está gastando "no limite", como na situação trazida na consulta formulada pelo Município de Carangola, não será possível promover novas contratações. Aliás, a lei proíbe, expressamente o provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, quando já se houver ultrapassado, os 95% do limite, conforme inciso IV do parágrafo único do art. 22, ressalvando, unicamente, a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança. Assim, respondo a consulta.

Também na consulta nº.716388 de Relatoria do Conselheiro Antônio Carlos Andrada o E. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais se pronunciou de maneira idêntica:

A douta Auditoria, por meio de parecer da lavra do Auditor Edson Antônio Arger, apresentou estudo detalhado e bem fundamentado a respeito da matéria em tela, o qual peço vênia para transcrever em parte:“No que concerne à questão de fundo submetida a esta Corte, por primeiro, recomendável que se teçam algumas considerações acerca do Programa de Saúde da Família - PSF, que constitui uma estratégia de priorização das ações de promoção, proteção e recuperação da saúde dos cidadãos e da família, do recém-nascido ao idoso, sadios ou doentes, de forma integral e contínua. Iniciada em 1991 a implantação de sua primeira etapa, com a instituição do Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS, a partir de 1994, deu-se início à formação das primeiras equipes do PSF, incorporando e ampliando a atuação dos Agentes Comunitários de Saúde. Com a necessidade de incentivar a sua organização em todos os municípios brasileiros, estabeleceu-se um critério para a cobertura populacional das equipes de saúde da família em um determinado município, envolvendo, no financiamento de suas estratégias, além dos recursos federais, recursos estaduais e municipais. Nesse aspecto, tem-se o Piso de Atenção Básica - PAB, que vem a ser um valor 'per capita', que somado às transferências estaduais e aos recursos próprios dos municípios, deverá financiar a atenção básica à saúde, incluído o Programa de Saúde da Família - PSF, cujo incentivo consiste no montante de recursos financeiros destinado a estimular a implantação de equipes de saúde da família e de agentes comunitários de saúde (PACS), no âmbito municipal.Quanto à sua aplicação, os recursos financeiros do PAB poderão ser utilizados em todas as despesas de custeio e capital relacionadas entre as responsabilidades definidas para a gestão da atenção básica e coerentes com as diretrizes do Plano Municipal de Saúde, sendo vedada a transferência de recurso para o financiamento de ações nele não previstas, vedada, por exemplo, a utilização para pagamento de servidores inativos, gratificação de cargos comissionados, exceto aqueles ligados diretamente às unidades de atenção básica, pagamento de assessorias ou consultorias prestadas por servidor público, quando pertencente ao quadro permanente dos municípios.”No tocante à questão de “pessoal” suscitada pelo consulente, destaca-se que as normas do PSF atribuem às unidades federadas executoras a responsabilidade pela seleção, contratação e remuneração dos profissionais integrantes das equipes de Saúde da Família (item 4.4 do Anexo 02 da Portaria nº 1.886/97, que regulamentou a implantação e operacionalização do PSF), o que significa que todas as pessoas que exerçam atividades neste programa deverão estar vinculadas ao órgão responsável pela Saúde. Assim, entendo que, para prestar serviços junto ao Programa Saúde da Família, a Administração pode, a seu critério, remanejar servidores pertencentes ao seu Quadro Permanente da área da Saúde ou contratar pessoal - vedada a possibilidade de terceirização, em consonância com o posicionamento do Tribunal manifesto na Consulta nº 657.257, relatada pelo Conselheiro Murta Lages na Sessão de 20.03.2002: “as atividades a serem desempenhadas pelos profissionais contratados para o PSF referem-se à atividade-fim do município, só podendo ser desempenhadas por servidor ou empregado público de carreira.”No caso de contratação de pessoal, por se tratar de um Programa do Governo Federal, em que o gestor público não tem controle sobre a sua duração, é recomendável a adoção da contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público de que trata o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, submetidos ao regime geral de providência social, a teor do disposto no art. 40, § 13, da mesma fonte. Neste caso, há que se registrar a necessidade inafastável de lei específica, que deverá disciplinar a matéria, inclusive estabelecendo o prazo da contratação, vinculado à duração do referido Programa. No entanto, como bem registrou o Conselheiro Murta Lages na Consulta acima citada, “para aqueles municípios que têm condições, por si só, de dar continuidade ao Programa, arcando com todos os custos, quando o mesmo for encerrado pelo Governo Federal, o ideal é que realizem o concurso público.”Finalmente, quanto à fonte dos recursos utilizados para o pagamento dos profissionais que atuam no PSF, entendo que os servidores municipais remanejados para tal função continuarão recebendo por seus cargos efetivos; os contratados deverão ser remunerados com os recursos provenientes do Piso de Atenção Básica - PAB. VOTO: Diante do exposto, ratifico o entendimento de que, para prestar serviços junto ao Programa Saúde da Família - PSF, a Administração pode, a seu critério, remanejar servidores pertencentes ao Quadro Permanente ou contratar funcionários, na forma da contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público de que trata o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, submetidos ao regime geral de previdência social, desde que haja lei específica. Destaco, ainda, que os vencimentos deverão ser pagos com os recursos correspondentes à respectiva categoria funcional: se servidor público, pelo seu cargo efetivo; se funcionário contratado para este fim, com os recursos provenientes do Piso de Atenção Básica - PAB. É assim que respondo, em tese, à questão suscitada.

Destarte, conforme o acima demonstrado, uma vez se tratando de situação de exceção à regra geral do concurso público, e sem a pretensão de adentrarmos no mérito da Proposição em comento, concluímos que o prazo de vigência da contratação temporária PODERÁ ser vinculado ao prazo de duração do programa. Contudo, cumpre-nos tecer algumas considerações que devem ser observadas:

Que a contratação temporária tenha efetivo caráter temporário e excepcional, ou seja, que as atividades a serem desempenhadas pelo Programa preencham os requisitos a ensejar o suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária;

Que a contratação temporária seja efetivada de acordo com a necessidade específica de cada Programa de “per si”, sendo que a vinculação do prazo de vigência do contrato temporário ao prazo de duração do programa, deverá ser realizada de forma individualizada e justificada, pautada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, vedada as hipóteses abrangentes e genéricas;

Que a vinculação do prazo de vigência do contrato temporário ao prazo de duração do Programa, seja utilizada nos casos em que o Município não reúna as condições, por si só, de dar continuidade ao Programa, arcando com todos os seus custos, quando o mesmo for encerrado pelo Governo Estadual ou Federal, inexistindo outra forma de igual eficácia para evitar o perecimento do objeto e continuidade das atividades do Programa.

CONCLUSÃO:

“Ex positis”, sem adentrarmos no mérito da Proposição, sendo a matéria de competência municipal e não havendo vício de iniciativa, uma vez observadas as considerações acima, o Projeto de Lei poderá ser considerado CONSTITUCIONAL e LEGAL.

Por derradeiro cumpre esclarecer que todo o exposto em nosso parecer ora ratificado, trata-se de um parecer opinativo, ou seja, tem caráter técnico-opinativo. O Prof. Hely Lopes Meirelles, em sua incontestável obra “Direito Administrativo Brasileiro”, Editora Malheiros, ensina:

“O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação por quem o solicitou.”

E para culminar com tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal de forma específica, já expôs a sua posição a respeito, verbis:

“O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei. Na oportunidade do julgamento, porquanto envolvido na espécie simples parecer, ou seja, ato opinativo que poderia ser, ou não, considerado pelo administrador”. (MANDADO DE SEGURANÇA N° 24.584-1 - DISTRITO FEDERAL - RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO DE MELLO - STF).

Este é o nosso parecer, que submetemos, sub censura, à Comissão de Legislação, Justiça e Redação.

Palácio Barbosa Lima, 07 de outubro de 2011.

Bruno Santos Lawall

Procurador- I